Jan 112022
 

Liebe Lesenden,

wenn man einen Artikel schon mit einem Zitat von Goethe beginnt, dann ist eigentlich schon Hopfen und Malz verloren. Wobei – halt. Im Gegensatz zu vielen Politiker*innen der Neuzeit, die Jurastudien nicht beendet haben und sich trotzdem für Kenner*innen der Materie halten, hat Goethe Jura studiert und selbst in Verwaltungen gearbeitet. Sein Zitat ist also von einer theoretischen und praktischen Kenntnis der Materie geprägt und vielleicht kann ich ihm nur zustimmen.  

Gretchenfrage

Es soll heute darum gehen, ob die Sportvereine in Hamburg ggf. gegen die neue Corona-Verordnung klagen könnten. Jede*r wird die Ungleichheit sehen, wenn die Elphi und Musicals immer noch bis zum Rand gefüllt werden dürfen, aber kein Mensch mehr ein Fußballstadion oder eine Handballhalle betreten darf, wenn darin ein Spiel aufgeführt wird. Würde hingegen regelmäßig Faust anstelle von Fußball am Millerntor gegeben, könnte nach jetziger Rechtslage das Millerntor bis zum letzten Platz gefüllt werden, wenn man denn Sitzplätze und ein „entsprechendes Lüftungs- und Hygienekonzept“ hätte (Zitat von hier). Diese Hürde ließe sich für ein Open Air Stadion eventuell überspringen. 

Nun haben auch Menschen, die nicht Jura studiert haben, mal was vom Gleichheitsgrundsatz gehört, und man könnte hier eine – nicht erlaubte – Ungleichheit annehmen, die zu einer Rechtswidrigkeit führen würde. Ein gewisses Unverständnis zumindest ist auch bei den Empfängerinnen dieser Ungleichbehandlung zu erkennen, wenn man so deren offenen Brief liest.

Stellen wir also doch die Gretchenfrage: Recht, wie hältst du es mit den Erfolgsaussichten einer solchen Klage? 

Moral

„Der rechtliche Mensch denkt immer, er sei vornehmer und mächtiger, als er ist.“ (schon wieder Goethe) 

Jurist*innen halten sich für Moralist*innen und sind ungefähr so weit entfernt von der Moral wie der DJK Hamburg (Tabellen 7. der Hamburger Kreisklasse B 10) von der Deutschen Meisterschaft. Daher ist dies hier keine Betrachtung über die Moral – moralisch kann man in der jetzigen Situation SEHR GUT vertreten, dass jeder Kontakt einer zu viel ist und selbst Abstandskontakte in einem Stadion irgendein Restrisiko beinhalten und daher vermeidbar und zu vermeiden sind, egal wie es anderswo aussieht. Das ist ein Maßstab, den man MORALISCH sehr gut vertreten kann und der ggf. auch die Profisportgesellschaften davon abhält, direkt zu klagen. Dieser Maßstab ist aber eben kein rechtlicher, und deswegen wird er hier nicht behandelt. 

Was die Profigesellschaften ggf. doch zu einer Klage drängen wird, ist die große unmoralische Kraft unserer Zeit, die unter dem Namen „Kapitalismus“ bekannt sein sollte. Diese Gesellschaften sind wirtschaftlich stark angeschlagen und stehen eben in einer Konkurrenzsituation zu Theatern und Musicals, da wird das Verständnis für Maßnahmen schnell geringer. Nehmen wir als Beispiel mal den FCSP, der bei einer Rückrunde ohne Zuschauer*innen gut 6 Millionen Euro verlieren wird. Was dies heißt könnt ihr im MV-Bericht nachlesen. Nicht gemacht? TLDR? Nun: Es wird extrem bitter und wir werden Gefahr laufen, an unser Tafelsilber heran zu müssen.

Was sagt aber nun das Recht? 

 „Allwissend bin ich nicht; doch viel ist mir bewusst.“

Es ist unfassbar schwierig, eine konstante Rechtsprechung in Corona-Fragen zu erkennen. Wenn man hier scrollt, dann sieht man eine Vielzahl an noch nicht entschiedenen Verfahren und eine Vielzahl von entschiedenen Verfahren, und dies auf Basis von immer sich änderten Rechtsgrundlagen. Soweit eine Linie erkennbar scheint (!), machen die Gerichte viele Verbote mit und lassen dem Gesetzgeber (und der ausführenden Verwaltung) einen relativ weiten Spielraum. Um dann ab und zu mal Dinge als zu hart zu bewerten. Siehe 2G im Einzelhandel in Niedersachsen. Schwierig dabei ist auch noch, dass es sich immer um Landesgesetze und Landesgerichte handelt und die Gesetze dabei häufig genug nicht wortgleich sind und die Gerichte sich auch mal gepflegt widersprechen.

Das beste Beispiel hierfür ist, dass Verwaltungsgerichte anderer Bundesländer 2G im Einzelhandel nicht beanstandet haben, um sich dann bei dem zu widersprechen, was als „täglicher Bedarf“ auszunehmen ist. 

Lange Rede, kurzer Sinn: Aus der Rechtsprechung einen roten Faden zu erkennen oder nun fünf Urteile zu zitieren und dann haben wir eine Lösung, ist eher nicht drin. 

Prüfen wir doch mal

„Der Stier zieht seinen Pflug ohne Widerstand; aber dem edeln Pferde, das du reiten willst, mußt du seine Gedanken ablernen, du mußt nichts Unkluges, nichts unklug von ihm verlangen.“ (erneut Goethe)
Dann prüfen wir es also mal mit der guten alten Verhältnismäßigkeitsprüfung die Rechtmäßigkeit dieser Verbote/ Erlaubnisse. Jurist*innen, die hier mitlesen, gehen jetzt erstmal kotzen, da sie gerade üble Flashbacks haben. 
Dabei ziehen wir das Pferd mal andersherum auf. (Sorry, wir kommen gleich zu der Elphie zurück.) Aber vorher mal als Vorfrage:  Ist denn das Verbot von Zuschauer*innen bei Fußballspielen an sich rechtens? 

Legitimes Mittel?

Legitimer Zweck wird hier irgendwie der Infektionsschutz sein. Und den wird man durch Kontaktreduzierungen auch erreichen werden. Das VG Hamburg in seiner Entscheidung vom 10.11.2021 (14 E 4530/21) definiert den legitimen Zweck wie folgt: 

„Das Verbot diene dem legitimen Zweck der Vorbeugung von Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung.“

Ihr selber merkt: Das ist etwas anderes als „wir wollen schwere Verläufe verhindern“ oder „Krankenhäuser vor Überlastung schützen“. Man kann vertretbar (Achtung: das ist unter Jurist*innen etwas anderes als „richtig“) garantiert argumentieren, dass dies ein zu weit gefasster legitimer Zweck und dieser eher eben doch die Überlastung von Krankenhäusern sei und nicht die Verhinderung von Infektionen von z.B. dreifach geimpften. (Achtung, dies ist nicht die Meinung des Autors!) Jedoch: Letztendlich ist das eher ein akademischer Streit, wie ihr später sehen wird. 

Geeignetheit?

Ist ein Verbot von Zuschauer*innen zur Errechung dieses Zieles geeignet? Natürlich! 

Erforderlichkeit? Womit wir dann bei der sogenannten Erforderlichkeit sind. Jurist*innen neigen ja zu Stehsätzen, die Begriffe definieren, die eigentlich keiner Definition benötigen. Jaja, ich höre euch schon „your kink is not my kink, but your kink is okay“ in euren Bart murmeln, aber bitte ihr Lieben, wie schön ist es bitte, eine Wegnahme (im Sinne des strafrechtlichen Diebstahls) als „Bruch fremden Allein- oder Mitgewahrsams und die Begründung neuen (nicht notwendig eigenen) Gewahrsam an der Sache“ zu definieren. Das ist doch Kunst! (Sorry)

Ähnlich schön ist die Definition der Erforderlichkeit. „Das gewählte Mittel ist dann erforderlich, wenn es keine mildere Maßnahme gibt, die denselben Erfolg mit gleicher Sicherheit erzielt.“ So, liebe Menschen, das beurteilt nun mal bitte in einer Situation, in der die Erkenntnis von Gestern schon wieder falsch ist, aber auch vielleicht die richtige Erkenntnis von Übermorgen sein kann. Vielleicht könnte man hier eine sehr strikte Zuschauer*innenbegrenzung mit einem Abstand zwischen den Sitzplätzen (Stichwort Schachbrett) gepaart mit einer 2G+ Regelung und Maskenpflicht als gleich geeignet ansehen (immerhin befinden wir uns hier in einem zugigen Open-Air Stadion). Das wird dann schnell auch ein bisschen ein Gesinnungsaufsatz. Stichworte, die man diskutieren könnte: Was ist mit Auf- und Abgang? Wie sieht es bei An-/Abreise aus? Halten sich Menschen an solche Regeln? Und so weiter und so fort. 

Kleiner Tipp, falls ihr jemals (!) eine Juraklausur schreiben müsst. Ihr! Findet! Nie! Ein! Milderes! Mittel! Hier könnte man aber in der Realität sehr gut aussteigen und sagen: „Liebe Stadt HH, eine Zuschauer*innenbegrenzung könnte ausreichen, ein vollkommener Ausschluss ist nicht erforderlich.“ Solche Überlegungen im Sinne von „ganz so pauschal geht das dann doch nicht“ finden sich in dem zitierten Urteil auch. Man kann hier aber auch gut anderer Meinung sein und dies nicht ausreichen lassen.

Hier würde auch eine Rolle  spielen, was Jurist*innen „bekannt und bewährt“ nennen. Nach allem was bei uns ankam oder öffentlich geäußert wurde, waren die Behörden mit unserem Hygienekonzept mehr als zufrieden. Das könnte für ein mildere Mittel „strenges Hygienekonzept“ sprechen, da ein „das funktioniert doch sowieso nicht“ widerlegt werden könnte. 

Aber nehmen wir mal an, es gäbe kein milderes Mittel. 

Dann kommt jetzt die  Krönung der Prüfung: Der Angemessenheitsprüfung. Man könnte es auch „dein 10. Klasse-Ethikaufsatz“ nennen. Denn Angemessenheit definiert sich als „wenn der beabsichtigte Zweck nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht.“ 

Ihr merkt: Hier kommt es natürlich auch darauf an, wie man den beabsichtigten Zweck definiert. Da hat man ein sehr direktes Zusammenspiel mit dem oben schon beschriebenen. Und dann kommt es immer drauf an, für wie wichtig ihr einen Zweck haltet und wie Schwer ihr den Eingriff empfindet. Es gibt da kein Schwarz/weiss Schema. Und es gilt dann, alles kann, nichts muss. 

Für Nichtjurist*innen immer wieder erstaunlich dabei: Es gibt keinen beabsichtigten Zweck, der alle Eingriffe rechtfertigt. Nein, nicht mal Leben. Ja! Selbst Leben nicht. Das beste Beispiel ist immer der motorisierte Straßenverkehr. An diesem sterben genügend Menschen pro Jahr, trotzdem erlauben wir ihn unter Regeln und Sicherheitsvorkehrungen, weil man das absolute Verbot für außer Verhältnis stehend sieht. Und Achtung: Da fehlt bewusst das Wort „individueller“ Straßenverkehr, denn auch Busse überfahren mal Menschen. Super selten, aber ein grundlegend toleriertes Risiko gibt es da trotzdem, sei es noch so gering. 

Gleiches gilt eben erstmal auch für die Ausbreitung von Krankheiten. Viele davon bringen auch genügende Menschen um, aber wir ignorieren das bzw. halten die eigentlich notwendigen Eingriffe für viel zu stark, um sie vorzunehmen. Hierfür ist z.B. die Grippe ein Beispiel. Um es ehrlich zu sagen: Weil da die Toten unter unserer gesellschaftlichen Aufregungsschwelle bleiben. Und nun kann man überlegen, was denn der oben genannte Zweck sein soll – „Tote verhindern“ ist eben was anderes als „Ausbreitung verhindern“. 

Es geht also immer um eine Abwägung, und da steht dann „wirtschaftliches Handeln“ (Art 12) und „freie Entfaltung der Persönlichkeit“ (Art 2 (1)) gegen Art 2 (2). Und dann ist die Frage, wie sehr eingegriffen wird und wie sehr das andere Grundrecht betroffen ist. Der Tod ist halt etwas anderes als eine fette Grippe.

Nein, ich will hier gar nicht dagegen argumentieren, dass da oben ein sinnvoller Zweck steht und es richtig ist, dass die Eingriffe eben nicht außer Verhältnis stehen. Sprich das Verbot von Zuschauer*innen vollkommen legitim ist. Aber da ist es wieder das schöne Wort „vertretbar“.  

HÄ? Aber die Elphi! 

„Gleichnisse dürft ihr mir nicht verwehren,Ich wüsste mich sonst nicht zu erklären.“ (wie kann es anders sein: Goethe)

Ja, liebe Menschen, und nun legt mal diese ganzen Überlegungen an die Zulassung von Zuschauer*innen in der Elphi an. Ja, man wird wohl sehr schnell darauf kommen, dass es wahrscheinlich deutlich richtiger wäre, auch hier die Zuschauer*innen zu verbieten oder zumindest stark zu reduzieren. Bei einem staatliche subventionierten Spielbetrieb könnte der Eingriff ggf. nebenbei auch sehr viel milder sein als bei einem Fußballverein, der wirtschaftlich auf sich selbst gestellt ist. Am Rande sei erwähnt, dass das Bundesverfassungsgericht ein sogenanntes Untermaßverbot mal definiert hat. Dieses verpflichtet den Gesetzgeber zum Schutz des Lebens tätig zu werden.

Man könnte dies hier zumindest mal andenken, ob dieses Untermaßverbot nicht einschlägig ist, wenn man die Elphi einfach so laufen lässt. Wahrscheinlich eher nicht. Und diese Idee hat das Bundesverfassungsgericht auch in einem ganz ekligen Zusammenhang erfunden, nämlich bei der Frage des Abtreibungsverbotes (don’t get me startet) 

Warum dieser ganze Vorlauf?

Ganz einfach. Jurist*innen sind auch bekannt für ihre schön klingenden Rechtssätze. Und einer davon ist „Es gibt keine Gleichbehandlung im Unrecht“.

Sprich: Wenn man Zuschauer*innen in der Elphi eigentlich verbieten müsste, dann wird man als FCSP die Zulassung bei sich nicht damit erklagen können, dass andere das rechtswidrig erhalten haben. Man müsste schon davon ausgehen, dass das Verbot bei beiden rechtswidrig wäre und es eben nur bei einem vom Gesetzgeber angeordnet wird. 

Wahrscheinlichkeit, dass es so ist? Gering, oder? 

Gleiches Gleich und Ungleiches Ungleich behandeln

Es gäbe noch eine Hürde. Und zwar, dass nach Art 3 nur Gleiches Gleich behandelt werden muss. Oder wie das BVerfG es so schön formuliert: „dass eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Die rechtliche Unterscheidung muss also in sachlichen Unterschieden eine ausreichende Stütze finden.“

Sind Elphi und Millerntor vergleichbar? Oder gibt es sachliche Unterschiede? Achtung: „prollige Fußballfans“ vs. „gebildete Klassikfans“ ist kein sachlicher Unterschied. 

Trotzdem wird man hier natürlich wieder sehr lange diskutieren können. Und da wird natürlich die Neigung von Fußballfans, Regelungen eher kreativ zu umgehen, auch eine Rolle spielen. Denn seien wir ehrlich: In der Elphi wird eher selten illegal Pyro eingesetzt oder die Dose Holsten rein geschmuggelt. Und so etwas wird ein Gericht auch ansprechen. 

Für eine Vergleichbarkeit spricht natürlich, dass beides Massenveranstaltungen sind und ganz viele Menschen auf engeren Räumen. Und auch in der Elphi sind die Aufgänge eng und Abstand nicht möglich. Und es ist Innenraum. Oder verhindert Innenraum und Außen schon eine Vergleichbarkeit? Man kann hier ganz viel diskutieren. 
Was absoluter Quatsch ist? Die Einordnung in „überregional“ und „regional“. Die erscheint a. sehr willkürlich und b. auch albern, denn die Elphi ist ja keine regionale Veranstaltung, sondern überregionales Wahrzeichen und Touristenmagnet. Siehe auch die eigene Werbung der HH Tourismus, und ein Derby zwischen zwei Hamburger Vereinen ist durch und durch regional. Man könnte nebenbei auch ohne Weiteres bei beiden z.B. die Anreise aus Orten „von weiter weg“ verbieten. Man hat schon so ein bisschen das Gefühl, dass es um die Fotos geht, die dann auf Twitter empört geteilt werden. Die entstehen eher selten in der Elphi, aber das wird kein sachlicher Unterschied sein. 

Rechtfertigt so etwas „0“ vs. „Eigentlich komplett voll“? Das ist dann die entscheidende Frage. Und schon wieder ein Gesinnungsaufsatz. 

To cut a long story very short

„Wer nicht von dreitausend Jahren / sich weiß Rechenschaft zu geben, / bleib im Dunkeln unerfahren, / mag von Tag zu Tage leben.“ (und ein letztes Mal Goethe)

Juristisch sind da viele Fallstricke drin und das, was Jurist*innen so schön Prozessrisiko nennen. Daher kann man schon verstehen, dass die Gesellschaften es mit „Lass uns doch mal reden, liebe Behörde“ versuchen und ggf. einen Kompromiss erzielen wollen. Der Kicker deutet solche Gespräche und Kompromisse ja schon an. Denn wenn du hier vor Gericht verlierst, dann hast du als Sport veranstaltende Gesellschaft natürlich auch eine richtig schöne Präzedenz geschaffen, die dir immer wieder vor die Füße fällt. Das kann man ggf. mit einem Kompromiss vermeiden. 

Aus meiner juristischen Erfahrung: Man kann mit Behörden Kompromisse erzielen, auch ohne Gericht. Oder man schließt ihn am Ende mit gleichem Inhalt vor dem Gericht, denn Gerichte sind auch faul und es könnte sehr gut sein, dass das VG Hamburg bei einer entsprechenden Klage keine Lust hat, ein Urteil/einen Beschluss zu schreiben, und daher einen Kompromiss anregt. Außer die haben gerade eine*n arme*n Jurareferendar*in, der/die Verhältnismäßigkeitsprüfung noch mal lernen muss.

In diesem Sinne: Niemand braucht Jurist*innen. Außer sie heißen Goethe.