50+1 und das Kartellrecht

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Jun 012021
 

Zu der vorläufigen Einschätzung des Bundeskartellamtes zur 50 + 1 Regelung

Vorbemerkung

Dieser Text stammt vom Senior, er gibt ausschließlich seine Meinung wieder. Wenn ihr Fragen habt, könnt ihr mich über das Kollektiv erreichen. Diesem danke ich für die Bereitsstellung des Platzes auf dieser Internetpräsenz.

Mir lag zum Zeitpunkt des Schreibens nicht nur die Pressemitteilung des Kartellamtes vor, sondern auch der vollständige Text der vorläufigen Einschätzung, wie er an die DFL geschickt wurde. Wie ich da dran gekommen bin? Quellenschutz! Aber so geheim ist so ein Schriftstück nun auch nicht.

Dieser Hinweis ist insofern entscheidend, dass in solchen Verfahren letztendlich natürlich nur der im Verfahren beinhaltete Schriftsatz letztendlich gültig ist. Insgesamt macht das Bundeskartellamt das in der Pressemitteilung sehr gut und schafft es im Gegensatz zu anderen Gerichten den Inhalt zwar zu verkürzen, aber nicht zu verfälschen. Lob an deren Presseabteilung sei hier mal ausgesandt.

Ausgangslage

Das Bundeskartellamt prüft seit 2018 die sogenannte „50 +1 Regelung“ (warum der Name etwas irreführend ist, werdet ihr später noch merken, aber es wird das Schlagwort weiterhin verwandt), das Bundeskartellamt selber nennt es ein „Verfahren mit hoher Sensibilität“, wie der Chef des Kartellamtes zum Kicker sagte.

Die DFL selber wollte eine solche Überprüfung wohl, kommt damit aber natürlich nur entsprechenden Verfahren durch potentielle Investor*innen zuvor.

Wichtig ist: Was jetzt vorliegt ist eine vorläufige Einschätzung des Kartellamtes. Das ist keine endgültige Entscheidung. Das Bundeskartellamt fordert alle Beteiligten zu einer Stellungnahme auf!

Kleine Erklärung: Rein technisch spricht hier nicht das Bundeskartellamt als Ganzes. Das Kartellamt teilt sich in sogenannte Beschlussabteilungen auf, die ähnlich wie bei einem Gericht unabhängig voneinander agieren und frei in ihren Entscheidungen sind. Und die Verfahren werden auch sehr ähnlich geführt, wie bei einem Gericht. Das ist ein bisschen anders, als sonst in Verwaltungen. Im Folgenden ist trotzdem von „dem Kartellamt“ die Rede.

Nun ist es praktisch so, dass in 99,9 % der Fälle Jurist*innen bei ihrer vorläufigen rechtlichen Einschätzung bleiben. Das ist aber nicht zwingend. Selbst Jurist*innen ändern ab und zumal ihre Meinung.

Die Regelung im Wortlaut

Die 50 + 1 Regelung versteckt sich in der Satzung des DFL e.V., der die Mitgliedschaft in diesem Verein regelt. Und nur wer Mitglied in diesem Verein ist, kann in den beiden Bundesligen spielen. Der entsprechende § 8 sei hier mal Auszugsweise wieder gegeben.

„Erwerb und Ende der Mitgliedschaft
1. Vereine der Lizenzligen und Kapitalgesellschaften mit den in sie ausgegliederten Lizenzspielerabteilungen bzw. weiteren wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben erwerben die Mitgliedschaft im DFL e.V. mit Erteilung der beantragten Lizenz durch den DFL e.V.
2. Ein Verein kann nur eine Lizenz für die Lizenzligen und damit die Mitgliedschaft im DFL e.V. erwerben, wenn er rechtlich unabhängig ist, d.h. auf ihn kein Rechtsträger einen rechtlich beherrschenden oder mitbeherrschenden Einfluss ausüben kann, über eine eigene Fußballabteilung verfügt und sportlich für die Teilnahme an einer Lizenzliga qualifiziert ist.
Ausnahmen vom Erfordernis der rechtlichen Unabhängigkeit können nur bewilligt werden, wenn der betreffende Rechtsträger seit mehr als 20 Jahren den Fußballsport des Vereins ununterbrochen und erheblich gefördert hat. Über die Bewilligung von Ausnahmen entscheidet das Präsidium des DFL e.V. Die Bewilligung setzt voraus, dass der betreffende Rechtsträger in Zukunft den Amateurfußballsport in bisherigem Ausmaß weiter fördert.
3. Eine Kapitalgesellschaft kann nur eine Lizenz für die Lizenzligen und damit die Mitgliedschaft im DFL e.V. erwerben, wenn ein Verein mehrheitlich an ihr beteiligt ist, der über eine eigene Fußballabteilung verfügt, und der im Zeitpunkt, in dem sie sich erstmals für eine Lizenz bewirbt, sportlich für die Teilnahme an einer Lizenzliga qualifiziert ist. Der Verein („Mutterverein“) muss rechtlich unabhängig im Sinn des § 8 Nr. 2 sein.
Der Mutterverein ist an der Gesellschaft mehrheitlich beteiligt („Kapitalgesellschaft“), wenn er über 50 % der Stimmenanteile zuzüglich mindestens eines weiteren Stimmenanteils in der Versammlung der Anteilseigner verfügt. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien muss der Mutterverein oder eine von ihm zu 100 % beherrschte Tochter die Stellung des Komplementärs haben. In diesem Fall genügt ein Stimmenanteil des Muttervereins von weniger als 50 %, wenn auf andere Weise sichergestellt ist, dass er eine vergleichbare Stellung hat wie ein an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich beteiligter Gesellschafter. Dies setzt insbesondere voraus, dass dem Komplementär die kraft Gesetzes eingeräumte Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis uneingeschränkt zusteht.
[…]
Über Ausnahmen vom Erfordernis einer mehrheitlichen Beteiligung des Muttervereins nur in Fällen, in denen ein anderer Rechtsträger seit mehr als 20 Jahren den Fußballsport des Muttervereins ununterbrochen und erheblich gefördert hat, entscheidet das Präsidium des DFL e.V.
Dies setzt voraus, dass der betreffende Rechtsträger in Zukunft den Amateurfußballsport in bisherigem Ausmaß weiter fördert sowie die Anteile an der Kapitalgesellschaft nicht weiterveräußert bzw. nur an den Mutterverein kostenlos rückübereignet. Im Falle einer Weiterveräußerung entgegen dem satzungsrechtlichen Verbot bzw. der Weigerung zur kostenlosen Rückübereignung hat dies Lizenzentzug für die Kapitalgesellschaft zur Folge.
[…]“

Wenn ihr das lest, dann werdet ihr sehen, dass das in einem Regel- Ausnahmeverhältnis geregelt ist.

Die Regel soll sein, dass ein unabhängiger e.V. teilnimmt, diese Regel erfüllen in den beiden Ligen gerade mal noch 13 Vereine (und nur hier passt das Wort „Verein“) in der kommenden Saison, also genau ein Drittel.

Die Ausnahme dazu ist eine ausgegliederte Kapitalgesellschaft, wenn ein unabhängiger e.V. mehrheitlich beteiligt ist. Und gesellschaftsrechtlich ist eine Mehrheit dann vorhanden, wenn einem 50 % plus einem weiteren Stimmanteil gehört. Daher da Name 50 + 1. Weil ist ja logisch: Damit kann jeder andere Beteiligte nur noch auf insgesamt 50 minus einen Stimmanteil kommen und das ist halt keine Mehrheit. Achtung: Das 1 entspricht keinem Prozent, sondern drückt nur aus, dass es ein Stimmenanteil mehr als 50% sein muss.

Davon normiert die Satzung dann wieder zweit weitere Ausnahmen.

Ausnahme 1:

Die Kommanditgesellschaft auf Aktien. Jetzt wird es tiefstes Gesellschaftsrecht, denn die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist ein ziemlich komplexes Geschöpf. Sie war in Deutschland mal mehr oder minder ausgestorben. Zu meinen Studienzeiten in den 90ern gab es gerade mal noch 13 Stück in ganz Deutschland, die bekannteste damals wohl die Henkel KGaA bekannt durch diverse Waschmittelmarken.

Kurzer Exkurs:

Eine KG zeichnet sich dadurch aus, dass sie zwei Gesellschaftertypen haben muss. Ein Typus, der vollständig mit seinem privaten Vermögen haftet und ein Typus, der nur mit seinem eingelegten Geld haftet. Der erste heißt Komplementär, der zweite Kommanditist. Sie muss immer mindestens einen von beiden haben, es können aber auch ein Komplementär und drölfmillionen Kommanditisten oder drölfmillionen Komplementäre und ein Kommanditist sein. Letzteres ist eher Unsinn, aber theoretisch möglich.

Da der Komplementär mit seinem Privatvermögen haftet, kann er auch die Geschäfte weitestgehend bestimmen. Der Kommanditist ist weitgehend von der Geschäftsführung ausgenommen. Diese Form soll ermöglichen, dass jemand mit einer Idee Geld von einer Geldgeber*in erhält, der*die dafür einen Anteil am Geschäft erhält. Macht man heutzutage eher mit der Aktiengesellschaft.

Kommanditgesellschaften mit einem wirklichen Menschen als Komplementär findet man nur noch sehr sehr selten. Die berühmte „GmbH & Co KG“, die nichts Anderes ist, als eine KG mit einer GmbH als Komplementärin (und damit zwei Gesellschaften, bei der die eine an der anderen beteiligt ist)

Eine KGaA ist jetzt – stark verkürzt und unter vollständiger Ignoranz des Steuerrechtes- eine Komanditgesellschaft bei der die Kommanditistenanteile in Aktien ausgegeben werden und wie Anteile einer AG handelbar sind. Daher ist Borussia Dortmund an der Börse. Aber diese Aktien sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen. So eine JHV hat da eher nichts von Belang zu entscheiden.

Exkurs Ende

Das charmante an der KGaA ist halt diese Möglichkeit das Kommanditkapital von der Geschäftsführung auszuschließen. Deswegen wurde die wieder beliebt und nicht nur Borussia Dortmund nutzte sie.

Und weil man alle anderen von der Geschäftsführung ausschließen kann, erlaubt die DFL hier auch weniger als 50 + 1.

Ausnahme 2:

Du hast mehr als 20 Jahre den „Fußballsport des Vereins ununterbrochen und erheblich gefördert“.

Dann kannst du den Fußballsport, Profitum vollständig übernehmen, wenn du denn „in Zukunft den Amateurfußballsport in bisherigem Ausmaß weiter“ förderst.

Bewährt und bekannt als die SAP, VW und Bayer Ausnahme.

Irgendwann wahrscheinlich auch die Telekom Ausnahme.

Welchen Zweck hat das eigentlich?

Das Kartellamt zitiert die DFL damit, dass Ziel dieser Regelung sein soll,

  • Einen vereinsgeprägten Wettbewerb zu organisieren
  • Für Ausgeglichenheit des sportlichen Wettbewerbs zu sorgen, sowie
  • Die Stabilität des Wettbewerbes und der Klubs zu gewährleisten

Das Kartellamt beschreibt dies als „ethisch soziale Zielsetzung des Verbandes“. Wer jetzt seinen Kaffee über die Tastatur gespuckt hat, hat Recht.

Das Kartellamt führt dann aus, dass dies auch mit dem Europarecht vereinbar sei, da im Europarecht eine Förderung des Sportes und seiner besonderen Merkmale und dessen auf freiwilligem Engagement basierenden Strukturen und seiner sozialen und pädagogischen Funktion vorgesehen sei und dies zu berücksichtigen sei.

Wer jetzt schon wieder seinen Kaffee ausgespuckt hat, angesichts der realen Strukturen des Sports, der*die sei mein*e Gäst*in.

Wichtig ist, dass das Kartellamt in seiner Betrachtung von einer im Ganzen zu betrachtenden Regelung ausgeht. Eine Aufteilung in eine Regelung die okay ist und eine Regelung, die nicht okay ist, will das Kartellamt nicht. Macht auch Sinn.

Was sagt nun das Kartellamt dazu?

Erstmal sagt das Kartellamt, dass Profifußball ein kartellrechtlicher Wettbewerb ist. Punkt. Ich glaube die Zeiten, wo Sport versucht hat, sich aus kartellrechtlichen Überlegungen damit herauszureden, dass das ja alles für ein „greater good“ ist und mit Geld verdienen aber so gar nix zu tun hat, sind wohl vorbei. Diese Betrachtung ist imho komplett unstrittig.

Die DFL ist ein Kartell. Neue Serie bei Netflix. Mit Rolex Kalle in der Hauptrolle. Check!

Spannend ist, was das Kartellamt als Wettbewerb sieht und was nicht. Es führt aus, dass es keinen Markt für „Beteiligungen an Sportunternehmen“ gebe. Es gebe kaum Anhaltspunkte, dass es einen Markt für renditeorientierte Investitionsmöglichkeiten in Sportunternehmen gebe. Und auf dem allgemeinen Markt für Unternehmensbeteiligungen gäbe es genug anderen Wettbewerb.

US amerikanische Sportinvestor*innen liegen nun lachend am Fußboden. Natürlich gibt es einen Markt für „Beteiligungen an Sportunternehmen“. Es ist doch kein Zufall, dass sich MLB z.B. für Beteiligungen von sogenanntem Venture Capital geöffnet hat und auch kein Zufall, dass Unternehmungen wie die Fenway Sports Group über den Atlantik schauen. Und das garantiert nicht, weil Liverpool so hübsch ist. Und das Ganze ist – zumindest bei US Sportteams – äußerst lukrativ. Nehmen wir die Mets. Verkauft Ende 2020 für gepflegte 2,4 Mrd US Dollar. Davor wechselten 2002 Anteile der Mets ihre Eigentümer und da wurde das Team mit 390 Millionen US Dollar bewertet. So eine Wertsteigerung bekommt man sonst nur mit Amazon Aktien hin (bzw. deutlich höhere Steigerung).

Weiter wird ausgeführt, dass so eine Wettbewerbsbeschränkung prinzipiell okay sei. Wie oben zitiert, weil zumindest 2 von 3 oben genannten Gründen folgen könne. Nicht überzeugt war das Kartellamt von dem Grund „Die Stabilität des Wettbewerbes und der Klubs zu gewährleisten“, denn da sagt es – wahrscheinlich gar nicht zu Unrecht- dafür braucht ihr 50+1 nicht, da reicht das Lizensierungsverfahren.

Aber für die anderen Gründe sieht das Kartellamt die Regeln als notwendig und auch verhältnismäßig an. Genauere Begründung spare ich mir jetzt.

Schön aber, dass das Kartellamt eine Leipzig Backpfeife verteilt, denn es schreibt so schön, dass es Hinweise gäbe, dass in der Vergangenheit auch eine Lizenzvergabe an Klubs erfolgt sei, die nicht im Sinne des klassischen Sportvereines offen für stimmberechtigte Neumitglieder seien.

ABER!

Das Kartellamt hat ein Problem mit den Ausnahmen. Nein, eher mit der einen Ausnahme.

Die KGaA Ausnahme? Sagt das Kartellamt, dass dies gar keine Ausnahme wirklich sei („Scheinausnahme“), weil ja der zugrundeliegende e.V. das Sagen behalte und damit das Ziel „vereinsnaher Wettbewerb“ erreicht werde.

Aber bei der anderen Ausnahme, die das Kartellamt so schön „Förderausnahme“ nennt, da hat es Bauchweh.

Denn hier wird der Einfluss des Vereines aufgegeben. Die Ziele, die 50 + 1 also eigentlich erreichen soll.

Und das Kartellamt sagt auch, dass hier eine Verzerrung des Wettbewerbes stattfindet. Denn während der e.V. Probleme in der Eigenkapitalbeschaffung habe (der FCSP kann davon ein Lied singen), wären die Förderausgenommenen sehr frei. Man könnte sie in Konzernstrukturen bilanziell integrieren und auch auf dahinter stehende Ressourcen wie Presse- und Rechtsabteilung (!) zurückgreifen. Aus dem langjährigen Verlauf des sportlichen Wettbewerbes werde dieser Vorteil auch deutlich, denn alle Förderausgenommen hätten sich in der Bundesliga etabliert und seien noch nie abgestiegen.

Wir haben letztens diskutiert, was eigentlich der Vorteil ist, dass VW seine Fußball GmbH (oder was für eine Konstruktion das ist) als 100 % Tochter führt und ihre Gewinne- und Verluste durch einen sogenannten Gewinnabführungsvertrag ausgleicht. Praktisch hat VW in den letzten Jahren immer wieder hohe Verluste der Fußball GmbH ausgeglichen. Könnte VW nicht einen gleichen Effekt haben, wenn sie eine Marionette als VfL e.V. Präsident*in einsetzen und halt ihre Sponsorenzahlungen ins unermessliche erhöhen? Praktisch ja, aber da kommt das Steuerrecht ins Spiel. Denn Sponsorenzahlungen sind nur dann steuerlich Betriebsausgabe, wenn sie angemessen sind. Und man könnte sich fragen, ob eine 80 Millionen Zahlung pro Jahr an den VfL Wolfsburg e.V. angemessen ist, wenn nicht mal Bayern so viel von einem Sponsor bekommt. Viel besser: Eingliedern und still und heimlich den Verlust ausgleichen. Gerade auch in Corona Zeiten ein unfassbarer Vorteil.

Das Kartellamt sagt dann, dass damit die DFL ja einen Wettbewerb ohne Vereine ermöglicht, also ihre eigenen Grundprinzipien mit Füßen tritt. Und das ist im Wortlaut so schön, dass man es einfach zitieren muss:  

„Die für einen Verein prägenden Charakteristika wie Mitgliederpartizipation und Transparenz gegenüber Mitgliedern dürfen auch hierbei beeinträchtigt werden bzw. sogar ganz verloren gehen. Vereinsgeprägter Fußball und Ausgeglichenheit des Wettbewerbes, wie es sich die DFL selbst mit der Regelung zum Ziel gesetzt hat, erscheinen […] nachhaltig und konsistent gesichert.“

Die 20 Jahre Regelung sieht das Kartellamt da nicht ausreichend. Zwar sei so ein*e mäzenatenhafte*r Investor*in praktisch der*die Übernehmer*in, als ein*e Renditeorientierte*r, aber es bleibe dabei, dass der Verein zurückgedrängt werde. Und selbst wenn man auf eine soziale Bindung des*der Mäzen*in an „seinen*ihren“ Verein abstelle, sei dies nicht ausreichend, um die Ausnahme zu begründen.

Fazit

Die VW, Bayer, SAP Ausnahme killt die 50 +1 Regelung. Ganz einfach. Kommt das überraschend? Nein! Das haben kluge Menschen schon gesagt, als diese Regelung 1999 eingeführt wurde. Wusste der DFB /die DFL um dieses Problem? Definitiv!

Menschen, die an das Gute glauben, werden dies als Kompromiss sehen zwischen vielen Interessen der damaligen Zeit und dieser Kompromiss ist nun leider schief gegangen. Er hat aber immerhin gut 20 Jahre gehalten.

Menschen, die an das Böse glauben, werden sehen, dass die agierenden Menschen in der DFL die 50 + 1 Regelung schon immer doof fanden. Kalle würde den FC Bayern nur zu gerne übernehmen und an irgendeine*n Milliardär*in verkaufen. Es kann also ohne weiteres sein, dass die DFL genau wusste, dass durch diese Ausnahme die Regelung sterben wird und dies wissentlich in Kauf genommen hat. Denn so wäre nicht sie am Ende der Buhmann, sondern das Kartellamt. Kalle würde sich noch kurz vor die Kamera stellen, sagen „wir haben alles versucht 50+1 zu retten, aber das Kartellamt wollte ja nicht“, bevor er den Vertrag unterschreibt, der ihn zum Milliardär macht.

Gibt es eine Lösung?

Es gibt eine einfache Lösung: Zurücknahme der Ausnahme, Rückabwicklung der Verhältnisse in Wolfsburg, Leverkusen und Hoffenheim. Dann sollte die 50 + 1 Regelung wohl halten.

Wird es dazu kommen?

Es ist wahrscheinlicher, dass Schalke 04 2022/2023 deutscher Meister wird und Bayern gleichzeitig absteigt.

Ich sehe einen solchen politischen Willen einfach nicht.

Vielleicht gäbe es noch Lösungen, die super komplex wären, indem z.B. Rechte von Mehrheitsinvestor*innen eingeschränkt und an die Vereine gereicht werden. Aber ob solche rechtlich und insbesondere kartell- und steuerrechtlich haltbar wären, möchte ich lieber gar nicht erst andenken. Mein Bauchgefühl sagt mir: Nein.